Telefoongegevens als bewijsmiddel?

Op 2 maart 2021 heeft de Grote Kamer van het Europese Hof van Justitie wederom een belangwekkend arrest gewezen (H.K. vs. Estland, Prokurator, ECLI:EU:C:2021:152). En natuurlijk is het de vraag wat dat voor de Nederlandse strafpraktijk betekent.

Europees Hof van Justitie
In de strafzaak van de eerder in Estland wegens diefstal van een bankpas en geweldpleging tegen personen die betrokken waren bij een gerechtelijke procedure veroordeelde H.K., speelden de locatiegegevens van diens mobiele telefoon een essentiële rol in de bewijsvoering.

Aan het EU-Hof waren prejudiciële vragen gesteld in het kader van de vraag of de voorwaarden waaronder de opsporingsdiensten toegang hadden tot de verkeers- en locatiegegevens van de door de verdachte gebrachte elektronische apparatuur verenigbaar zijn met het Europees recht. Het ging hier dan vooral over de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte.

Het EU-Hof oordeelde dat overeenkomstig het evenredigheidsbeginsel alleen de bestrijding van zware criminaliteit en het voorkomen van ernstige bedreigingen van de openbare veiligheid een rechtvaardiging kunnen vormen voor de toegang van overheidsinstanties tot een reeks verkeers- en locatiegegevens waaruit precieze conclusies kunnen worden getrokken over de persoonlijke levenssfeer van de betrokkenen, zonder dat andere factoren die de evenredigheid bepalen van een verzoek om toegang, zoals de duur van de periode waarvoor om toegang tot dergelijke gegevens wordt verzocht, tot gevolg kunnen hebben dat de doelstelling van voorkoming, onderzoek, opsporing en vervolging van strafbare feiten in het algemeen een dergelijke toegang rechtvaardigt.

De belangrijkste vraag echter die de verwijzende rechter het EU-Hof heeft voorgelegd, is of het Estlandse Openbaar Ministerie, gelet op de verschillende taken die daaraan door de nationale regelgeving zijn toevertrouwd, kan worden aangemerkt als een “onafhankelijke” bestuurlijke entiteit, in de zin van het arrest Tele2 Sverige en Watson e.a.2 (ECLI:EU:C:2016:970) die de met het onderzoek belaste instantie toegang kan verlenen tot de betrokken gegevens.

Het EU-Hof stelt dat om te waarborgen dat de omschreven voorwaarden in de praktijk ten volle in acht worden genomen, het van wezenlijk belang is dat de toegang van de bevoegde nationale instanties tot de bewaarde gegevens wordt onderworpen aan een voorafgaande toetsing door een rechterlijke instantie of door een onafhankelijke bestuurlijke entiteit. Daarnaast oordeelt het EU-Hof dat deze rechterlijke instantie of deze entiteit haar beslissing geeft op een met redenen omkleed verzoek van deze instanties dat met name wordt ingediend in het kader van procedures ter voorkoming, opsporing of vervolging van strafbare feiten. In naar behoren gemotiveerde urgente gevallen dient die toetsing op korte termijn plaats te vinden.

Het Hof concludeert dat het vereiste van onafhankelijkheid op strafrechtelijk gebied dat de instantie die belast is met die voorafgaande toetsing, enerzijds niet betrokken mag zijn bij de uitvoering van het betrokken strafrechtelijk onderzoek en, anderzijds, neutraal moet zijn ten opzichte van de partijen in de strafprocedure.

Dat is naar het oordeel van het Europees Hof niet het geval bij een Openbaar Ministerie, zoals het Estlandse parket, dat de onderzoeksprocedure leidt en, in voorkomend geval, optreedt als openbaar aanklager. Hieruit volgt dat het Openbaar Ministerie niet in een positie is om de bovengenoemde voorafgaande toetsing te verrichten.

So far so good.

Rechtbank Rotterdam
Al heel snel hierna werd de Nederlandse strafrechter met deze uitspraak geconfronteerd.

Voor de Rotterdamse Rechtbank stond op 11 maart 2021 een verdachte terecht voor het medeplegen van een moord en het voorhanden hebben van een vuurwapen. De verdachte ontkende en natuurlijk speelde ook in deze zaak historische telefoongegevens (verkeers- en mastgegevens) een belangrijke rol. De gegevens waren in overeenstemming met de voorschriften uit het Wetboek van Strafvordering door de officier van justitie bij de betrokken provider opgevraagd en aldus verkregen.

De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 25 maart 2021 het onderzoek heropend om partijen in de gelegenheid te stellen hun standpunt kenbaar te maken over de eventuele gevolgen van het hiervoor genoemde en beschreven arrest van het EU-Hof inzake H.K. vs. Estland (Prokurator) voor de beoordeling van de onderhavige zaak.

Het Openbaar Ministerie heeft zich, ter terechtzitting van 9 april 2021, op het standpunt gesteld dat de overwegingen van het EU-Hof geen gevolgen hebben voor de Nederlandse rechtspraktijk met betrekking tot de uitoefening van opsporingsbevoegdheden in verhouding tot een aanbieder van een elektronische communicatiedienst of een elektronisch communicatienetwerk.

Met deze stelling van het Openbaar Ministerie maakt de Rotterdamse Rechtbank gelukkig korte metten. Het dictum van het arrest van het EU-Hof is juist algemeen geformuleerd.

De Rechtbank oordeelt dat de in het onderhavige onderzoek opgevraagde verkeersgegevens en mastgegevens – hoewel deze zijn opgevraagd in overeenstemming met de voorschriften uit het Wetboek van Strafvordering – achteraf gezien niet door een officier van justitie gevorderd hadden mogen worden zonder voorafgaande onafhankelijke toetsing door een rechterlijke instantie of een onafhankelijke bestuurlijke entiteit.

De Rechtbank overweegt verder dat het aan de wetgever is om de Nederlandse wettelijke regeling met spoed in overeenstemming te brengen met het Unierecht.

Verder blijkt uit het vonnis dat de Rechtbank de mastgegevens niet direct als bewijsmiddel heeft gebruikt, maar wel heeft betrokken in de bewijsconstructie bij de beoordeling van het door de verdachte geschetste alternatieve scenario. Omdat de Rechtbank mede overwogen heeft dat de gegevens zijn opgevraagd conform de geldende wettelijke regeling en het aannemelijk is dat de rechter-commissaris, indien deze was benaderd met het verzoek de vorderingen vooraf te toesten, toestemming zou hebben gegeven, werd, volgens vaste rechtspraak (art. 359a Sv) volstaan met de constatering dat er sprake is van een vormverzuim zonder dat daar een rechtsgevolg aan werd verbonden (ECLI:NL:RBROT:2021:3906).

Nederlandse wetgever
Net zoals de uitspraak van het EHRM van 19 januari 2021 inzake Keskin vs. Nederland (ECLI:CE:ECHR:2021:0119) diepe sporen zal trekken in de dagelijkse strafpraktijk bij de beoordeling van de getuigenverzoeken van de verdediging, zal ook dit arrest van het EU-Hof, ondanks de gebruikelijke scepsis bij de Nederlandse zittende en staande magistratuur, zijn uitwerking hebben.

Ook de Nederlandse wetgever kan het zich niet permitteren niets te doen, maar of dat ook daadwerkelijk gebeurt valt te betwijfelen. Onze wetgever immers houdt helaas zich liever bezig met zaken als uitbreiding van het taakstrafverbod, het onbeperkte spreekrecht van slachtoffers over de inhoud van het strafproces (zoals het bewijs en de strafmaat) en inperking van het verschoningsrecht voor advocaten en andere geheimhouders.

VOI advocaten
Hebt u te maken met een strafzaak waarin deze problematiek speelt, in eerste instantie bij de Rechtbank dan wel in hoger beroep bij het Gerechtshof, belt u dan met mij of één van onze andere advocaten in Breda. Wij van VOI advocaten helpen u graag.